违法广告行为的认定及风险规避--(中)

    医疗器械广告是《广告法》规定的一个重点，也是难以辨别的一个模糊点，对于医疗器械广告，《广告法》规定不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；如在广告中宣传“药到病除”、“保证治愈”等，类似广告语有断言或保证的性质，被禁止使用。（二）说明治愈率或者有效率的；如宣传某某药品对某种病例的治愈率达到多少，有效率达到多少之类。因为药品或者医疗器械的疗效如何，除了药品和医疗器械本身的原因外，还涉及到患者本人的身体状况、得病原因等诸多因素，所以不可能存在固定不变的治愈率或者有效率，所谓治愈率、有效率的统计，也只能局限在部分患者的范围内，其结果也是不能推广到所有患者的。（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；由于药品和医疗器械往往是针对某种、某类病情生产的，所以不同的药品和医疗器械使用于不同的病症，即使是同类的药品和医疗器械，所适用的情况也有差异，所以不同的药品和医疗器械之间往往难以进行比较。同时，如果在广告中与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较，很容易产生误导患者的后果。（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象做证明的；医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生，是专门从事医学研究和医疗工作的单位和人员，在人们的心目中具有很高的权威性，如果在广告中利用这些单位和人员的名义和形象做证明，对病人的影响力是十分巨大的，容易产生误导作用。（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容；除了本条规定的情况外，其他法律、行政法规中对药品、医疗器械广告中禁止含有的内容有规定的，在进行药品、医疗器械广告时，也必须严格遵守。药品广告的内容应以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准，国家规定的应当在医生指导下使用的治疗药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。

    对于农药广告，法律规定不得有下列内容：（一）使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；（二）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（三）含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；（四）法律、行政法规规定禁止的其他内容。法律对于农药的广告与药品、医疗器械广告的要求有近似之处，能够恰当的制作药品、医疗器械广告，相信农药广告也不会产生争议。同时，如果利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，除必须遵守以上规定外，还应当在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

    法律禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。另食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。

    广告主，广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。不正当竞争主要有以下几种行为：第一，不得从事假冒他人名牌的广告行为。即不得假冒他人的注册商标；不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第二，不得利用行政权力从事广告行为。即利用公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。政府及其所属部门不得滥用行政权力，在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，在广告中限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。第三，不得利用回扣行为从事广告行为。即广告主、广告经营者、广告发布者之间不得采用财物或者其他手段在广告中从事贿赂以销售或者购买商品的行为。第四，不得利用广告从事虚假行为。即广告主不得利用广告或者其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。第五，不得利用广告从事侵犯他人商业秘密的行为。即不得通过广告披露其所掌握的他人商业秘密。第六，不得利用广告的形式采取不正当降价的行为。即广告主不得以排挤竞争对手为目的，从事以低于成本的价格销售商品的广告。第七，不得从事违法有奖销售行为的广告，即广告主不得从事下列有奖销售广告：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的广告；利用有奖销售的手段销售质次价高的商品的广告；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的广告。第八，不得从事捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的广告。比如在广告中贬低其他经营者的商品或服务，有的是直接的，指名道姓的，如说本产品是唯一的没有某些缺点的产品，而其他同类产品都有某些缺点，类似用语，都是一种不正当竞争行为，都有可能发生广告侵权行为。

    广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象作广告的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。